É Possível Aplicar a Lei Maria da Penha a Lésbicas, Travestis e Transexuais?

1 - Introdução

Conforme divulgado nos meios de comunicação, foi promulgada em setembro do corrente ano a Lei Maria da Penha, diploma legal que modifica e torna mais rigoroso o sistema de controle e repressão à violência doméstica contra a mulher. Como ocorre quando da edição de um diploma legal tão inovador e cheio de minúcias quanto a Lei Maria da Penha, vários são os textos e artigos elaborados pela doutrina acerca do tema.

Chama-nos atenção pela originalidade e qualidade o artigo “Violência Doméstica e as Uniões Homoafetivas”, da sempre competente desembargadora Drª. Maria Berenice, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O foco principal do texto é o artigo 5°, parágrafo único, da referida lei:

“Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

(...)

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”.

A partir desse dispositivo legal, a autora conclui que, como se reconheceu a proteção da lei, que versa sobre violência no seio da família, a relações pessoais, independentemente da orientação sexual, o legislador brasileiro teria reconhecido as uniões homoafetivas como entidade familiar.

Extremamente interessante e inovador o raciocínio da eminente desembargadora. Afinal, o Direito não é composto de compartimentos estanques, mas constitui um todo único, em que todas as diferentes áreas se comunicam e exercem influência umas sobre as outras. Daí a necessidade de se operar, como fez a autora, uma interpretação sistemática, reconhecendo a influência de uma modificação operada no campo do Direito Penal na seara do Direito de Família.

Entretanto, data venia, discordamos da autora em um ponto de sua exposição, transcrito a seguir:

“No momento em que é afirmado que está sob o abrigo da lei a mulher, sem se distinguir sua orientação sexual, alcançam-se tanto lésbicas como travestis, transexuais e transgêneros que mantêm relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de convívio. Em todos esses relacionamentos, as situações de violência contra o gênero feminino justificam especial proteção”.

Tem-se, portanto, que a autora entende que lésbicas, travestis e transexuais, desde que convivendo em um ambiente familiar, dentro de uma relação íntima de afeto, estariam dentro do campo de proteção da Lei Maria da Penha.

Respeitamos a opinião da eminente autora, mas, nesse ponto em especial, não podemos concordar com a afirmativa em seu todo. Lésbicas, travestis e transexuais são grupos diferentes que, portanto, receberão tratamentos diferentes da lei penal. Para fins de análise, vez que cada um dessas figuras receberá um tratamento particular quanto à aplicação da Lei Maria da Penha, operaremos a separação e conceituação de cada uma delas.

2 – Conceitos

Assim, para cumprir nosso intuito, conceituaremos as figuras em separado. O conceito de travestis e lésbicas nos é dado pelo sexólogo Dr. Cláudio Picazio. O de transexuais, pela Resolução nº1.652/02 do Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais.

Travestis: “Já com os travestis, a coisa é um pouco diferente, mas num nível fundamental. Não se sabe ainda como, nem por quê, mas os travestis não tem uma identidade só, masculina ou feminina. Eles têm as duas. Eles se sentem homem e mulher, os dois conceitos se misturando dentro deles como ingredientes num liquidificador. Ora eles se sentem mais femininos, ora mais masculinos, mas ambas estão sempre presentes e eles não têm o desejo de anular nenhum dos dois lados. Infelizmente, seus corpos nascem com apenas um sexo – homens ou mulheres. O que eles fazem então? Adaptam o seu corpo para alcançar, o máximo possível, essa outra metade da essência deles que veio faltando. Os que nascem homens, a maioria, querem por peitos e quadril, etc...”. Os travestis não realizam operação de mudança de sexo, continuam com o órgão genital masculino, visto que se sentem completos sendo homem e mulher ao mesmo tempo.

Transexuais: “Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados: 1) Desconforto com o sexo anatômico natural; 2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; 4) Ausência de outros transtornos mentais”.

Lésbicas: Lésbica é o termo utilizado para se referir às mulheres que possuem orientação homossexual. Nos dizeres do Dr. Cláudio Picarzio, “orientação sexual tem a ver com desejo, com atração. Com quem você quer ir pra cama? Com alguém do seu sexo? Com alguém do sexo oposto? Tanto faz? São três respectivamente: homossexual, heterossexual e bissexual”.

3 – O Princípio da Reserva Legal e a Interpretação da Norma Penal Incriminadora

Assim, tem-se que os travestis são biologicamente homens, tanto física quanto psicologicamente. Logo, com certeza, pode-se afirmar que a união de dois travestis, por mais que possa configurar uma entidade familiar, não estará sob o âmbito de proteção da Lei Maria da Penha. Isso porque o referido diploma legal, em seu preâmbulo, define categoricamente que o objetivo da lei é “criar mecanismo para coibir a violência doméstica contra a mulher”.

De fato, o art. 5°, parágrafo único, prevê que a lei terá aplicação em qualquer situação de convivência familiar. Contudo, o objeto da proteção continuará a ser exclusivamente a mulher, nos termos legais.

O motivo para tanto é o princípio constitucional da reserva legal. Apenas a lei pode tipificar condutas e cominar penas. Não é permitido tipificar fatos por semelhança. As lacunas existentes em normas incriminadoras são consideradas expressões da vontade negativa da lei, não podendo ser consideradas como típicas.

As normas penais lidam com a liberdade, um dos bens jurídicos mais importantes do cidadão. A constrição da liberdade será sempre uma medida excepcional dentro do ordenamento jurídico, pelo que a interpretação das normas penais incriminadoras será, em regra, restritiva. Logo, onde a norma penal diz “mulher”, o conceito não pode ser ampliado para atingir os travestis, por absoluta falta de previsão legal. Entender de forma contrária seria admitir analogia in malam partem, ou seja, em desfavor do réu, o que é inadmissível em matéria de Direito Penal:

“Habeas corpus. Execução penal. Comutação de pena. Crime de roubo qualificado. Possibilidade. Inexistência de restrição disposta no Decreto N.º 4.495/02. Impossibilidade, em sede de Direito Penal, de se aplicar a analogia in malam partem”. (STJ. HC 43391 / SP. Min. Laurita Vaz. Data do Julgamento :02/08/2005)

A questão das lésbicas, assim como a dos travestis, também não oferece maiores dificuldades. Afinal, foi definido que todas as mulheres estarão sob o âmbito de proteção da Lei Maria da Penha desde que a violência tenha se verificado dentro do ambiente doméstico ou familiar, independentemente da orientação sexual da ofendida (disposição expressa do parágrafo único do artigo 5°). Dessa forma, se uma mulher, de orientação homossexual, sofrer lesões corporais praticadas por sua companheira, aplicar-se-á a Lei Maria da Penha, em todos os seus termos (aumento de pena, medidas protetivas de urgência, etc.).

Entretanto, a situação dos transexuais é a que se afigura mais problemática. Conforme foi analisado acima, os transexuais são psicologicamente mulheres, que se sentem presas em um corpo masculino, ou vice-versa. Muitos deles realizam cirurgias de mudança de sexo, outros não. Alguns até conseguem alterar o registro civil, ao passo que outros não logram esse objetivo. Diante das peculiaridades apresentadas por esse grupo, vamos, por razões didáticas, dividi-lo em: a) transexuais que não realizam a cirurgia de troca de sexo; b) transexuais que realizam a cirurgia de troca de sexo para retirar órgão genital masculino e não conseguem alteração de registro; c) transexuais que realizam a cirurgia de troca de sexo para retirar órgão genital masculino e conseguem alteração de registro. A solução dessas celeumas se encontra no art. 155 do Código de Processo Penal.

a) Transexuais que não realizam a cirurgia de troca de sexo.

A solução para tanto será a mesma adotada para o caso dos travestis. Afinal, ainda que se entenda que o sexo psicológico difere do sexo físico aparente, a interpretação do conceito mulher contido na Lei Maria da Penha, por apresentar ao réu um tratamento mais gravoso, com implicação direta no direito constitucional da liberdade de locomoção, deve ser restritivo. Assim, sendo biologicamente homens, não se pode estender aos transexuais que ainda não realizaram a cirurgia de troca de sexo a aplicação da Lei Maria da Penha.

b) Transexuais que realizam a cirurgia de troca de sexo para retirar órgão genital masculino e não conseguem alteração de registro.

Esses transexuais passam a ostentar a aparência física de mulher, apesar de terem nascido homens. Trata-se de um caso que se situa em uma zona cinzenta, que certamente gerará as mais diversas opiniões.

Entendemos, apesar de respeitarmos as posições em contrário, que a Lei Maria da Penha não se aplicará a essas situações. Afinal, o art. 155 do Código de Processo Penal define que, no juízo penal, a prova quanto ao estado das pessoas obedecerá às restrições probatórias estabelecidas na lei civil. Como exemplo, tem-se o casamento, o parentesco, a menoridade, etc. Logo, também a prova quanto ao sexo estará sujeita às mesmas restrições. Diante disso, se não houver a alteração do sexo do transexual no registro civil o mesmo não poderá ser considerado mulher para fins penais, não se aplicando as disposições da Lei Maria da Penha.

Outrossim, deve-se ter sempre em mente que a interpretação deverá ser restritiva.

c) Transexuais que realizam a cirurgia de troca de sexo para retirar órgão genital masculino e conseguem alteração de registro.

Trata-se de outra situação nebulosa que ainda gerará várias divergências doutrinárias. Entendemos, nesse particular, que terá aplicação a Lei Maria da Penha. A partir do momento em que o transexual consegue a modificação do sexo no registro civil, o mesmo poderá ser considerado mulher nos termos do art. 155 do CPP. Cabível, portanto, que receba o tratamento de mulher para fins de proteção pela Lei Maria da Penha.

Ressalte-se que não se aplica a Lei Maria da Penha ao transexual que trocar seu prenome para o feminino, mas que não lograr a modificação do sexo no registro civil. Isso porque essa situação, que pode ser verificada na jurisprudência, não adequa o transexual às exigências do art. 155 do CPP:

“Transexual. Retificação de Registro Civil. Cirurgia realizada no exterior. Mero atestado médico constatando sua realização. Ausência de cumprimento das normas brasileiras sobre o tema. Procedimento que precede a análise da mudança de sexo no registro civil. Indeferimento da alteração do sexo no assento de nascimento. Recurso a que dá provimento. (...) Nas razões de fls. 103/116, requer o Ministério Público do Estado de Minas Gerais seja parcialmente reformada a sentença, para que seja indeferida a modificação da indicação do sexo masculino no registro civil do autor, mantendo-se, entretanto, a determinação da alteração do prenome”. (TJMG. Número do processo: 1.0543.04.910511. Relator Des. Roney Oliveira. Data da publicação: 18/08/2006)

4 - Conclusão

Novamente frisamos que a questão ainda despertará os mais diversos debates, principalmente em virtude da necessidade de interpretação restritiva da Lei Maria da Penha. Apesar disso, concluímos resumidamente que:

- A partir do momento em que o transexual consegue a alteração no registro civil, ter-se-á uma mulher para fins penais. Logo, esse transexual estará inserido dentro do âmbito de proteção da nova lei, dentro de uma interpretação restritiva.

- Por força de disposição expressa do parágrafo único do artigo 5° da referida lei, as suas disposições se aplicam a lésbicas que vivem em ambiente doméstico/familiar com uma companheira.

- O princípio da reserva legal impede que a Lei Maria da Penha seja aplicada a travestis e transexuais que, ou não conseguiram a alteração no registro civil, ou não realizaram a operação de mudança de sexo.

Fonte: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=59 (Thiago Lauria)